Sentencia A.P. Guadalajara 102/2011, de 2 de diciembre

Primero.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

Segundo.-En fecha 10 de septiembre de 2010, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "1.- Ha resultado probado y así se declara, que sobre la 20:00 horas del día 22 de diciembre de 2002, D. Indalecio, de 21 años de edad y trabajador contratado por la empresa Y. S.A en el centro laboral que la misma posee en Fontanar, Guadalajara, se hallaba prestado sus servicios profesionales en dicho centro, en concreto realizando el proceso de amasado de una carga de material de polietileno de baja intensidad en la maquina destinada a tal efecto y, una vez acabado el proceso procedió a realizar el volcado de la masa resultante poniendo en funcionamiento otra vez la maquina para que los husillos de la misma en movimiento empujaran la mezcla hacia el exterior de la tolva de volcado. En ese momento cuando el operario al observar que parte de la masa se había quedado pegada en el interior de la susodicha tolva y con el objeto de sacarlo al exterior, introdujo la mano derecha provista de un guante de protección en la tolva sin haber procedido a detener previamente la maquina, lo que ocasiono el atropamiento de la mano con los husillos. A resultas de dicho atropamiento Don Indalecio, que es diestro, sufrió lesiones que requirieron para su estabilización, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico y quirúrgico durante 205 días de los cuales ocho fueron hospitalarios y 197 impeditivos quedando como secuelas:- Primer dedo de la mano derecha: cicatriz en cara palma de falange distal. -Segundo dedo: amputación a nivel proximal de F-2. -Cuarto dedo: amputación a nivel de IFP. -Quinto dedo: exégesis de uña y parcialmente de la falange distal, así como falta de movilidad de dicha falange. -Cicatriz en cara volar de mano derecha en pliegue MF. -Limitaciones funcionales. -Perjuicio estético. -Incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual, situación reconocida por Resolución del INSS con fecha de salida de 06 de octubre de 2004. 2.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 13.02.2003 la empresa Y. S.A. y la entidad A. formalizaron CONTRATO DE EN MATERIO DE SERVICIO DE PREVENCION en el que, entre otras, las partes estipulaban la realización por A. de la evaluación de los riesgos en los distintos puestos de trabajo existentes en los centros de trabajo de que era titular aquella, entre los cuales no se hacia mención del centro en que tuvo lugar el accidente, si bien con fecha 20.10.2003 se realizo por la mutua antes citada evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de dicho centro, sin que en relación a la maquina amasadora se evaluara el riesgo de atropamiento ni se articulara medida preventiva alguna en este sentido. 3.- Ha quedado probado y así se declara que el trabajador accidentado entre los días 11 de junio y 21 de julio de 2003 participo con aprovechamiento en el curso de MECANICO DE MANTENIMIENTO ELECTRICO DE SISTEMAS INDUSTRIALES impartido a instancia de la Consejería de Industria y trabajo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; que asimismo el mismo día en que empezó a prestar sus servicios en el centro de Fontanar, 29 de julio de 2003, recibió información sobre prevención de riesgos laborales en la que se incluía como advertencia la de no interferir con partes móviles de la maquina sin antes pulsar la parada; y finalmente recibió formación en el manejo de la maquina amasadora causante del accidente durante un periodo aproximado a quince días, consistente en la realización del manejo junto a otros dos operarios mas experimentados y que incluyo las instrucciones especificas relativas a que las operaciones de limpieza y/o manipulación de la amasadora deben realizarse con los husillos parados, quedando explicado como se paran los husillos. El accidente tuvo lugar el primer día en que el operario manipulaba en solitario la maquina amasadora, la cual contaba con certificado de conformidad de la CE. 4 .- Ha resultado probado y así se declara que no era inusual que tras el proceso de amasado en la maquina quedaron restos de mezcla que era necesario limpiar, para lo cual los operarios tenían que separar dichos restos introduciendo la mano en el interior una vez parada la maquina. 5.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Eloy, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de este resolución, ostentaba en el momento de ocurrir el accidente la representación legal de la empresa Y. S.A., además del puesto de Director Operaciones de todo el grupo empresarial. 6.- Ha resultado probado y así se declara que la empresa Y. S.A. tenia concertada en el momento del accidente póliza de seguro n.º2 AR11 0001464 de seguro de responsabilidad civil tanto por explotación como patronal, con la entidad Z. SEGUROS S.A de Seguros y Reaseguros. 7.- Ha resultado probado y así se declara que a resultas del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, propuso la imposición a la empresa Y. S.A. de una sanción de 6.100 euros por infracción grave en grado medio, prevista en el articulo 12.16b) del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Que debo condenar y condeno a D. Eloy, como responsable y en concepto de autor, de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y de una FALTA DE LESIONES POR IMPRUDENCIA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) por el delito contra los derechos de los trabajadores SEIS (6) MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS (6) MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS con aplicación del art. 53 del C.Penal en caso de impago, lo que hace un total de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 €); B) Por la falta de lesiones por imprudencia, TREINTA (30) DIAS DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, que suponen un total de TRESCIENTOS EUROS (300€), CON APLICACIÓN DEL ART. 53 DEL C.Penal en caso de impago; y a que indemnice a D. Indalecio, en la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (62.406.65€), suma a la que se aplicara el interés legal del articulo 576 de la LEC ; así como, al abono de las costas procesales, la mitad de las cuales corresponderá a las de un juicio de faltas, incluyendo en todo caso las de la acusación particular. 2.- Que debo condenar y condeno a Z. SEGUROS S.A. de Seguros y Reaseguros, para que indemnice en concepto de responsabilidad civil directo a D. Indalecio, en la cantidad antes mencionada de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (62.406,65 €). 3.- Que debo condenar y condeno a Y. S.A., para que indemnice en concepto de responsabilidad civil subsidiario a D. Indalecio, en la cantidad antes mencionada de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (62.406,65€)".

Tercero.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eloy, Indalecio Z. SEGUROS, S.A, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 30 de noviembre del año en curso.

Cuarto.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Primero.-Cuestionada la resolución de instancia por todas las partes condenadas y el perjudicado denunciante procede apuntar en primer lugar las distintas impugnaciones para su posterior desarrollo, comenzando por el denunciado y condenado como responsable penal que cuestiona el elemento intencional, negando concurran los elementos del tipo penal por el que ha recaído la condena, interesando con carácter subsidiario la aplicación del tipo del articulo 317 CP esto es la modalidad imprudente, para interesar por último la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Recurre el trabajador lesionado discrepando de la valoración que efectúa el Juzgador de la incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitando una elevación de la cuantía indemnizatoria por este concepto.

También se refiere a la cuantía indemnizatoria la impugnación de la Cia. Aseguradora expresando su disconformidad tanto en relación a las secuelas como al porcentaje de contribución causal de la víctima, recurriendo el Ministerio Fiscal por la calificación como falta y no delito de las lesiones imprudentes.

Segundo.-Expuestos sintéticamente los anteriores motivos comenzar por el recurso del condenado y el examen del tipo penal por el que se ha formulado acusación comenzar por aludir al articulo 316 CP que establece "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Antes de analizar los concretos argumentos expuestos consideramos necesario determinar el ámbito de aplicación del citado precepto.

En primer lugar, no ofrece dudas que se trata de una norma penal en blanco, que se remite a la legislación específica para determinar cuales son las medidas de seguridad medidas de seguridad e higiene adecuadas para que los trabajadores desempeñen su actividad.

La norma fundamental en este sector es la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En su artículo 14 se reflejan, con carácter general, las obligaciones del empresario en materia de seguridad, afirmando que:

"Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales...

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo".

En este ámbito resulta contundente el pronunciamiento de la STS de 18 de enero de 1995, cuyos argumentos aparecen reiteradamente transcritos en la Jurisprudencia posterior:

"Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico."

Entre las Sentencias posteriores que reiteran esta argumentación, cabe citar las de 26 de marzo de 1999 y 11 de diciembre de 2002.

El trabajador también viene obligado a respetar los sistemas de seguridad. Ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad laboral se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor rendimiento en la actividad. Ello, en ocasiones da lugar a accidentes, que ponen al descubierto en muchos casos deficiencias en la planificación o ejecución de las medidas de seguridad medidas de seguridad. Por tanto, al establecer éstas deben prevenirse, en lo posible, las conductas inadecuadas de los trabajadores. En este sentido es muy claro el artículo 15.4 LPRL, al afirmar que:

"La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

La STS de 22 de diciembre de 2001 afirma que el deber de cuidado que los acusados asumen en cuanto garantes de la indemnidad del trabajador, no sólo en su actuación ordinaria sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza y la rutina".

Se trata de un delito especial, y así debe entenderse la dicción:

"Los que estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios".

El RD Legislativo 5/00, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). Al tratar de sujetos responsables del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, establece su artículo 2:

"7. Las agencias de colocación, las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica y en la de prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de lo establecido en otros números de este artículo.

8. Los empresarios titulares de centro de trabajo, los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales.

9. Las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre dicha materia".

Por lo que se refiere a la conducta típica el delito se puede cometer por omisión o comisión por omisión.

Tampoco plantea problemas su caracterización como delito de riesgo concreto, al exigir que se ponga en peligro grave la vida, salud e integridad física de los trabajadores. Sin no existe este riesgo, que supone realmente una lesión del bien jurídico protegido (derecho de los trabajadores a la salud y seguridad en el trabajo) el delito no se comete.

La gravedad del riesgo deberá ponderarse atendiendo fundamentalmente a dos factores:

1.- La posibilidad de que el daño realmente se produzca.

2.- La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse.

Por tanto, una vez constatada la ausencia de las medidas de seguridad adecuadas deberán ponderarse estas dos premisas para constatar si nos hallamos ante un peligro grave para la vida, salud o integridad física.

En cuanto al elemento subjetivo el artículo 316 CP establece un delito doloso. El sujeto activo de forma consciente y voluntaria establece o consiente (con infracción de sus obligaciones legales o contractuales), unas condiciones de trabajo que suponen una grave infracción de las condiciones de seguridad en el trabajo, poniendo en grave riesgo la seguridad de los trabajadores. Este elemento intencional es el que cuestiona el recurrente afirmando en su recurso que se cumplieron con todas las obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, lo que no se concluye de la prueba practicada pues si bien se formalizó un contrato en materia de prevención y se había llevado a cabo la evaluación de riesgos laborales, como destaca el informe de la inspección provincial de trabajo faltaban medidas de seguridad para impedir que los trabajadores pudieran acceder a los elemento móviles de la tolva de volcado de la amasadora cuando la maquina se encontraba en funcionamiento, faltando medidas de protección colectiva al efecto, no habiéndose considerado ese riesgo en la evaluación de riesgos del centro de trabajo.

Se parte en el tipo penal, y ello determina su consumación, del surgimiento de un peligro grave y concreto para los bienes antes indicados. Delito de riesgo, al haberse adelantado las barreras en función a la entidad y autonomía del bien al que se presta protección y cobertura.

El elemento básico de la infracción tipificada en el art. 316 CP, radica en la " infracción de las normas de prevención de riesgos laborales", pero no basta con dar la espalda por parte de los empresarios u obligados puntuales a prescripciones normativas a cuyo entendimiento vengan obligados para alumbrar el tipo referido, ya que el Código irrumpe en ésta esfera bajo presupuestos de gravedad, que en tanto como de marcada relevancia, lo mismo respecto a la índole del mandato administrativo que en relación con el tenor del peligro suscitado.

A su vez, el peligro ha de ofrecerse concreto, definible en sus características y eventuales consecuencias, no bastando la generalidad o abstracción de una cierta contingencia dañosa.

Sin estas notas de concreción y gravedad, la pasividad del obligado no trascenderá de una infracción administrativa (art. 42 y ss Ley prevención Riesgos laborales 31/95).

En el supuesto contemplado no cabe considerar sino de grave la omisión de medidas de protección para impedir el riesgo de atrapamiento, siendo como analiza con detalle la sentencia recurrida insuficientes los únicos medios con los que contaba la amasadora a los fines preventivos, añadiendo la resolución la mención a un sistema de cierre que parara la maquina cuando se procediera a su apertura como solución sencilla que hubiera evitado el riesgo en cuestión y que al parecer se adoptó tras el accidente y todo ello teniendo en cuenta la frecuencia con que tenía lugar la situación de peligro esto es que se quedara masa pegada en el interior de la tolva lo que daba lugar a su manejo para la retirada de la misma con el consiguiente riesgo no previsto y por tanto no evitado. Estas consideraciones llevan a entender integrado el tipo penal de delito contra los derechos de los trabajadores si bien habrá que determinar si se incardina en la modalidad dolosa o culposa.

El tipo imprudente (art. 317 CP) en esta materia pretende establecer con claridad que son punibles los casos en que se infringen normas de seguridad o higiene y se genera un peligro objetivamente previsible pero no previsto, querido, ni buscado por el autor; por consiguiente se incrimina aquí la imprudencia respecto al resultado de peligro, y en el presente caso no se ha declarado probado en la sentencia apelada que los acusados hubieran llegado a prever el resultado de peligro que se concretó con la amputación La consecuencia de lo expuesto no es la absolución de los acusados sino la aplicación del art. 317 CP en el que se penan los supuestos en los que el riesgo, aún siendo previsible, no hubiera llegado a preverse e imposición de la pena inferior en grado.

El elemento subjetivo del tipo penal que se analiza -art. 316 del Código Penal - no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

Existe coincidencia doctrinal en el sentido de que este tipo penal acepta perfectamente la figura del dolo eventual, que llega incluso a constituir la modalidad más frecuente de presentación, de tal manera que resulta suficiente con que los acusados se representen el grado de peligro que su comportamiento significa junto a la alta probabilidad de que con ello se estén infringiendo normas de prevención de riesgos laborales, aceptando la situación de peligro concreto para el caso de que se produjera.

El tipo doloso del art. 316, por tanto, será aplicable cuando pueda afirmarse que hubo en la conducta omisiva del o los autores, dolo de peligro en el sentido antes indicado. El tipo culposo del art. 317 será de aplicación cuando exista falta de previsión exigible de la integridad del riesgo, cuando quien omite el cumplimiento de sus obligaciones legales de previsión y evitación del riesgo, no llegó a representarse -debiendo haberlo hecho por su vinculación a la actividad de riesgo en posición de garante- el grado de peligro que su omisión provocaba, ni la aceptó.

La sentencia analizada, en el relato de hechos probados, atribuye, por tanto, al acusado, la omisión del cumplimiento de las normas de cuidado exigibles y que, como consecuencia de ello, provocaron situaciones de riesgo concreto para la vida o la integridad física de los trabajadores, puesto que éstos, como consecuencia de dichas omisiones, trabajaban en situación de riesgo de atrapamiento en la retirada de restos de la tolva.

Lo que no afirma la sentencia, ni en su relato de hechos, ni en sus fundamentos jurídicos es si el acusado se represento o no el grado de peligro que sus omisiones provocaban y, en caso de representárselo, si lo acepto.

Cierto es que el elemento intencional, salvo en aquéllos supuestos en los que el acusado admite haber actuado asumiendo las consecuencias del riesgo generado, sólo puede ser identificado a partir de las circunstancias concurrentes siendo significativo que expresamente se consignen los hechos probados que ese riesgo no se tuviera en cuenta en la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo de dicho centro.

Como conclusión de lo expuesto y teniendo en cuenta como apuntábamos la falta de evaluación del riesgo y por tanto de su previsión lo que impediría considerar actuara el denunciado con asunción del riesgo, lleva a considerar como imprudente la conducta y a incardinarla en el articulo 317 del C.P., sin que ello vulnere el principio acusatorio pues es materia absolutamente resuelta por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que entiende que el principio acusatorio no impide condenar por delito distinto cuando el calificado en la acusación y el calificado en la Sentencia son generalmente homogéneos, de tal modo que los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, por cuando siendo así no exista ningún elemento nuevo en la condena de que el acusado no haya podido defenderse (SS TC, 10 Abr. 1981, 23 Nov. 1983, 17 Jul. 1986 y 11 Dic. 1992. SS TS 15/3 y 23 Abr. 1990 y 11 Dic. 1992.

Basta una mera lectura de los arts. 316 y 317 del C. Penal para observar que el tipo delictivo del art. 317 es idéntico en sus hechos al contemplado en el art. 316, tan cierto es esto, que el art. 317 no contiene una descripción de hechos, sino que se remite expresamente al precepto anterior. Parece evidente que tal y como afirma la Sentencia recurrida, castigar los hechos a partir del art. 317 del C. Penal no implica modificar el tipo de imputación ni supone una heterogeneidad con la calificación inicial, pues quedan incólumes los hechos que han sido objeto de acusación.

Para concluir con este motivo hay que remitirse al artículo 741 de la L.E.Cr., que autoriza al Tribunal para que dicte Sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en Juicio. Las pruebas que el Juzgador ha valorado en conciencia para considerar probados los hechos han sido las declaraciones prestadas en el Juicio Oral por el denunciante, el denunciado y la testifical practicada así como la documental con especial trascendencia del informe de la inspección de trabajo. La valoración de la prueba en su conjunto, en orden a establecer su respectiva credibilidad corresponde al Juzgador que las presenció y oyó en el Juicio Oral con las ventajas de la inmediación y la contradicción. El apelante consideran no obstante que lo declarado por el Juez en su Sentencia como Hechos Probados no se ajusta a la realidad, pretendiendo sustituir el criterio objetivo del Juez de Instancia por el subjetivo suyo y por su personal y parcial interpretación de la prueba, pero en opinión de este Tribunal no se deduce que se haya producido ningún error en la valoración de la prueba con la salvedad relativa a la calificación como imprudente de la conducta, y de acuerdo con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso penal, ha llegado a la convicción de que los hechos han sucedido tal y como refleja en su Sentencia cuyos hechos probados se mantienen intactos.

Tercero.-Invoca además la parte denunciada la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas circunstancia introducida en el CPenal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que, ha venido a dar refrendo legal a una circunstancia que ya venían considerando los Tribunales bajo el marco de las circunstancias analógicas, recogiendo en el articulo 21 apartado sexto "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa "Con anterioridad se venía reconduciendo la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6.ª CP., lo que tenía una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que se sometía la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluía todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Se plasma así una circunstancia reconocida jurisprudencialmente y cuyo fundamento hay que buscarlo en el texto constitucional en el art. 24.2 Constitución (LA LEY 2500/1978) Española (CE), cuando dispone: "Todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías". La importancia de que un proceso se produzca sin dilaciones es tal, que, de existir dilaciones, el juicio oral puede resultar obstaculizado por cuanto es evidente la mayor dificultad de practicar la prueba cuanto mayor sea el transcurso de tiempo (1) y así mas incierto será sin duda el alcance esclarecedor por ejemplo de la prueba testifical por la dificultad de recuerdo, lo que ha de hacerse compatible con el hecho de que la prueba a valorar sea la desarrollada en el Juicio Oral.

Tras ser analizada esta circunstancia por el TS en distintas ocasiones, así en el Pleno 2 de octubre de 1992 y el de 29 de abril de 2007, donde no se le reconoció efectos atenuatorios optando por alternativas como el indulto o la indemnización por funcionamiento anormal en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, estableció: "Si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) y el art. 6.1 CEDH ". Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado"

A nivel internacional recoge Pablo Lanzarote Martínez Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia como esta circunstancia, ha sido acogido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el día 10 de octubre de 1979, cuyo art. 6 proclama en el primer párrafo "el derecho de toda persona a un proceso justo, que se concreta en el derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley," y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, ratificado por nuestro país el día 30 de abril de 1977, que consagra el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas, adquiriendo, de esta forma, junto a las demás garantías de las que debe disfrutar todo ciudadano sometido a enjuiciamiento y que integran el concepto del proceso debido o proceso justo -ya acogidas por las declaraciones de derechos desde sus primeras versiones-, una dimensión supranacional, a cuya estricta observancia y respeto quedan obligados los Estados parte en esos Tratados y la propia comunidad internacional al definirse como auténticos derechos humanos.(3)

La reforma del Código Penal (CP) ha añadido a la expresión "dilación indebida", que es la utilizada hasta ahora por doctrina y jurisprudencia, el término "extraordinaria", con la finalidad evidente de elevar el grado de exigencia en cuanto a su estimación si bien ha y que considerar que no altera el concepto tal y como se venia interpretando.

La dilación pues según la redacción actual ha de ser en primer lugar indebida siendo así que no es tal por si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba y la interposición de recursos comportan una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilatación en el tiempo propia de la tramitación de dichas diligencias y recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. Así, la sentencia de 7 de abril de 2009.Es un concepto abierto que requerirá la concreción en cada supuesto para determinar si ese retraso no es imputable al enjuiciado y si ha dado lugar a un daño pues sin esta consecuencia lesiva, si nada hay que reparar, no procederá circunstancia modificativa alguna. A esta consideración como concepto abierto se refiere entre otras la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 23 Dic. 2010 cuando destaca que la "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras)".

Una de las condiciones para que la dilación sea indebida es por tanto que no sea atribuible al propio inculpado Si la defensa del inculpado provoca con su actuación procesal una dilatación de la misma, como consecuencia inevitable del ejercicio de derechos de defensa, la dilación no será indebida y, por ello, faltará ya el primero de los elementos de la presente circunstancia.

Cuestión distinta es la de que la representación letrada del inculpado provoque dilaciones injustificadas, demoras a la hora de devolver los autos entregados para instrucción, o la causación de suspensiones por incomparecencias del letrado. En estos casos como destaca el catedrático de derecho penal Juan Córdoba Roda existe una dilación indebida, atribuible no al inculpado, sino a su defensa letrada y solo en el supuesto de efectuarse tales actuaciones a instancia del imputado se le podrá achacar la dilación sin que en caso contrario, exista razón alguna para oponerse a la estimación de la circunstancia atenuante sexta del art. 21.

También la dilación puede, por otro lado, haber sido provocada por el propio inculpado, como por ejemplo, no acudiendo a la citación para que le sea personalmente notificado el auto de apertura de juicio oral, o no presentándose al juicio, dando con ello lugar a su suspensión y a un nuevo señalamiento. Asimismo se entiende no es de aplicación la atenuante cuando se demore intencionadamente la tramitación para conseguir una ventaja el imputado como puede ser el supuesto de conseguir la cancelación de antecedentes penales y la posibilidad por ello de suspensión de la ejecución de la pena. En estos casos existe una dilación indebida que al ser atribuible al propio inculpado, descarta la aplicación de la atenuante, debiendo evidentemente excluirse los periodos en que el acusado hay estado en busca y captura.

Se refiere el texto legal a otro requisito para que pueda tener eficacia como circunstancia modificativa de la responsabilidad y es que la dilación no debe guardar proporción con la complejidad de la causa. Resulta evidente que circunstancias como el numero de acusados, pluralidad de hechos delictivos, cuestiones de competencia o el elevado numero de diligencias a practicar y la entidad de las mismas como pudieran ser determinadas periciales, valoraciones de daños etc, pueden dar lugar a una excesiva duración de la causa, que no excluirá el calificativo de indebidas si carecen de justificación.

La dilación indebida en otro orden de cosas puede ser aplicada de oficio en beneficio del reo y como mantiene el Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante y doctor en derecho D. Victoriano dado su fundamento, como compensación de la pena por el transcurso de un dilatado lapso temporal no puede aplicarse solo a aquellos acusados que lo soliciten sino a todos los que se encuentren en la misma situación (2.)

La regulación especifica de la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo art. 21.6 del C Penal La Ley Penal num. 77 diciembre 14297/2010.

En cuanto a la necesidad de denunciar la paralización del procedimiento si bien la jurisprudencia venía manteniendo que pese a que la responsabilidad de impulsar el proceso evitando dilaciones indebidas compete, en primer término, a los órganos jurisdiccionales, exige, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1995, para que se logren los efectos reconocidos a estas situaciones, que el acusado", abandonando la actitud de contemplar la lentitud del proceso como un hecho irreformable, solicite e inste el término de tales dilaciones con el uso o agotamiento de los recursos o protesta en su caso, pues todas las partes tienen el deber o carga de colaborar al desarrollo normal del curso procesal, sin que sea plausible encerrarse en una pasividad irresponsable e incluso culpable, cuando se piensa que el tiempo es un factor que opera en su favor", En el mismo sentido, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1994 y reitera la de 7 de diciembre del mismo año, que" si en principio la garantía de la duración razonable del proceso no debe depender de la protesta del procesado o de su defensor, ya que dado el interés social en la pronta aplicación de las penas, así como el interés del Estado en no someter al ciudadano a las inseguridades individuales que comporta un proceso criminal, determina que los Tribunales penales estén obligados directamente por la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos a impulsar los procesos penales de tal forma que su duración no sufra dilaciones inadmisibles, no es desdeñable la actitud pasiva observada al respecto por el acusado, no intentando en ningún momento hacer valer su derecho constitucional solicitando del órgano jurisdiccional la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, ya que como se dice expresamente en el fundamento jurídico 4.º de la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1989 de 17 de junio, dicha actividad en parte resulta imprescindible para que el Tribunal Constitucional pueda entrar a apreciar si se han producido dilaciones indebidas, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte y que puede configurarse como una verdadera carga procesal (sentencias del Tribunal Constitucional 224/1991 de 25 noviembre y 73/1992 de 13 mayo y del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 6 de julio de 1992 y de 27 de octubre de 1993); tesis reiterada en sentencias del Tribunal Constitucional 8/1994 y 35/1994 de 17 y 31 de enero.Esta exigencia se ha ido no obstante atenuando hasta concluir recientes resoluciones de nuestro Alto Tribunal que no cabe excluir la aplicación de la atenuante por la inexistencia de protesta por parte del acusado (STS 202 /2009).

Recogía esta doctrina jurisprudencial la sentencia de la AP Guadalajara, S de 11 Nov. 2010 al mencionar como el Tribunal Supremo señala que "la necesidad de que haya existido una previa denuncia o reclamación de la parte (SSTS. 175/2001 de 12.2, 1151/2002 de 19.6, SSTC. 73/92 (LA LEY 1955- TC/1992), 301/95, 100/96 (LA LEY 7774/1996), 237/2001 (LA LEY 1112/2002)), debe ser matizada, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 1497/2002 (LA LEY 417/2003) de 23.9, que precisó que: "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ EDL1985/8754), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables" (STS Sala 2.ª de 14 febrero 2007).

Pues bien con esta perspectiva y teniendo en cuenta que no se trata de un hecho de cierta complejidad pero donde hay un solo imputado, un concreto hecho supuestamente delictivo y partiendo de la fecha en que acontece y se juzga así como el periodo de tiempo desde este momento hasta que se sentencia, resulta obvia la dilación indebida y extraordinaria con la consecuencia penologica que no tendría lugar en el supuesto de autos al haber impuesto el Juzgador la pena en su grado mínimo por lo que la apreciación de la circunstancia como simple atenuante carecería de trascendencia, considerándose no obstante para imponer en su mitad inferior la pena correspondiente al tipo penal del articulo 317, imponiendo por el mismo la pena de tres meses de prisión.

Cuarto.-El perjudicado recurre también la resolución del Juez a quo por considerar insuficientemente valorada la incapacidad permanente total para su profesión habitual al haber considerado el Juzgador la mínima de la prevista al efecto en el baremo contenido en la resolución de 9 de marzo de 2004 Dicha incapacidad debe ser aceptada como factor de corrección económica y así lo lleva cabo el Juez a quo. Hay que tener en cuenta que el concepto de incapacidad para la ocupación habitual no coincide necesariamente con el utilizado en otros ámbitos ya que la regulación en materia de responsabilidad civil derivada de la circulación cuyo baremo se aplica en este ámbito de la responsabilidad civil derivada de la penal por analogía y por garantizar una cierta uniformidad, atiende a la limitación que la lesión puede comportar en una actividad, sea o no remunerada, para lo cual es necesario determinar el grado de impedimento o de restricción de la actividad y que ésta sea consecuencia de las lesiones permanentes causadas en el siniestro. Así no siendo controvertida la incapacidad total para su profesión del trabajador, no justifica el Juez de instancia porque se ha de fijar en la cuantía inferior lo que suele acontecer en el caso de patologías previas, que aquí no constan, entre otros supuestos por lo que parece mas prudente dada la juventud del lesionado establecerla en su tramo intermedio y fijarla por tanto en la suma de 30000 euros, que se sumaria al resto de los conceptos y de donde se restaría el 20% en que se ha valorado su participación en el resultado lesivo arrojando un total de 86408 euros.

Quinto.-Por lo que se refiere al recurso que deduce la Cia aseguradora se cuestiona la valoración de las secuelas que no coincide según la apelante con resultado de aplicar el calculo de las incapacidades concurrentes, entendiendo aplicable una puntuación menor para la amputación del segundo tercer y cuarto dedo no valorando la del 5.º dedo al tratarse de la amputación parcial de la falange distal no prevista en el baremo, impugnando asimismo la participación del lesionado en el resultado lesivo, entendiendo debe ser apreciada en un 75%. Examinando la concreta discrepancia de la aseguradora respecto a la valoración de las secuelas que lleva a cabo el Juez a quo vemos que puntúa al mínimo las diversas amputaciones de los dedos, sin razón objetiva para disentir de la puntuación que lleva a cabo el Juzgador dentro de los limites legales, valorando asimismo en diez puntos el perjuicio estético no valorando la lesión en el quinto dedo, no siendo de recibo este ultimo punto pues no se trata solo de un perjuicio estético la perdida de la una y de parte de la falange sino también una limitación funcional en cuanto a las funciones de pinza del dedo por lo que ha de cuantificarse para garantizar la restituto in integrum, lo que lleva a mantener ante la falta de argumentos objetivos la valoración imparcial del Juzgador, máxime si tenemos en cuenta el carácter orientativo del baremo en este ámbito.

En cuanto a la concurrencia de culpas y graduación de la responsabilidad tampoco ha de ser acogida por el Tribunal la petición de la aseguradora el ámbito de su competencia y sin que conste prescindiera voluntariamente de medidas o instrumentos de seguridad que tuviera a su disposición, de ahí que la valoración que efectúa el Juzgador limitando a un 20% el porcentaje de culpa del trabajador resulta correcto y adecuado a lo acontecido, por cuanto su pretendido éxito requiere la acreditación de que la victima haya llevado a cabo su conducta laboral en concretas condiciones que acrediten su valoración como una participación activa por exceso u omisiva por defecto en cuanto al sus cumplimiento de sus obligaciones respecto al cumplimento de las normas de seguridad para y en el desempeño de su trabajo.

Sexto.-Señalar por último y brevemente que el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto por el trabajador lesionado interesando la condena por un delito de lesiones imprudentes y no de falta extremo que sin embargo no cuestiona el perjudicado cuya impugnación se limita a discrepar de las cuantías indemnizatorias, ni siquiera se opone a su porcentaje de participación en el resultado o concurrencia de culpas, lo que lleva sin mas a rechazar la adhesión. En este sentido se pronunciaba el Auto 637/1992, de 15 de junio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

"...Tiene declarado esta Sala, respecto a la adhesión al recurso de casación, en una reiterada y constante doctrina, que tal adhesión se haya subordinada al recurso al que se adhiere, debiendo correr la misma suerte, ya que es inseparable del recurso principal, y ha de limitarse a apoyarlo, sin que se trate de un recurso nuevo e independiente de aquél. Así se expresa, entre otras, las siguientes resoluciones de esta Sala: en la sentencia de 7-3-88 se declara que "la adhesión al recurso de casación por la parte que no lo interpuso, aunque se aleguen nuevos motivos, se halla subordinado, como lo exige su condición de accesorio, a la suerte de aquél, de manera que la facultad que se concede a la parte que no ha preparado el recurso de adherirse al interpuesto por otra, no le autoriza para aprovechar este momento procesal a fin de interponer un recurso completamente nuevo que no fue anteriormente preparado, y sí simplemente a unirse a aquél al que se adhiere con nuevos argumentos, razonamientos o motivos en apoyo de la misma finalidad o en apoyo de la pretensión común, nunca dispar, porque entonces ya no sería adhesivo adhesión, sino pretensión distinta e incluso contraria...". En la sentencia de 11-5-88 se afirma que "en lo que concierne a la adhesión basta con recordar que los autos de esta Sala del 1-11-76 y 3-2-78, entre otras resoluciones dictadas por la misma, han declarado que la adhesión que, en el proceso penal, realiza una parte respecto a recurso interpuesto por otra, tiene una significación distinta a la que tiene adhesión en el proceso civil, no implicando como ésta un ensanchamiento del thema decidendi, ni un nuevo recurso formalizado en momento procesal distinto al interpuesto por el que primero recurrió, sino, antes bien, supone el establecimiento de una alianza tácita con el que, con prioridad, impugnó, adaptándose totalmente a la postura procesal e impugnativa de éste...". En el auto de 4-10-88 se declara que "tanto el espíritu como la letra del pfo. 4 del art. 861 de la Ley procesal penal se deduce, al autorizar el recurso por adhesión, que tal recurso sólo puede tener eficacia legal cuando venga en apoyo de otro ya formulado, sin que, por lo tanto, proceda el que, separándose del que estuviera anteriormente entablado, se funde en razonamientos distintos de los que aquél empleara y deduciendo consecuencias legales también diferentes de las sentadas en él, pues de admitirse lo contrario sería conceder un privilegio para recurrir en todo momento contra las sentencias a los que las consintieron y se aquietaron con ellas, dejando transcurrir los términos legales para impugnarlas...". En la sentencia de 26-9-90 se expresa que "quien se adhiere al recurso de otra parte ha de mantenerse dentro de la estructura del mismo, sin añadir nuevos motivos ni ensanchar el campo de la impugnación. La adhesión es inseparable del recurso principal y por ello ha de limitarse a apoyar lo postulado en el recurso principal.." Y en la sentencia de 28-9-90 se declara que "careciendo por su propia naturaleza, la adhesión al recurso de casación de autonomía respecto a éste, no se pueden formular en él cuestiones distintas de las que viene a apoyar, pues, como tiene declarado esta Sala, no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe de referirse a éste, aunque se apoyo en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse al recurso y unirse a él en pos de un fin común, dando nuevas razones y argumentos que apoyen la tesis mantenida, pues de no ser así, y ejercitar contradictorias pretensiones, no se produciría adhesión, sino que se formularia un nuevo recurso de casación cuando el término para ejercitarlo había caducado...".

La doctrina jurisprudencial se ha mantenido con posterioridad. Ahí están, por ejemplo, las Sentencias 86/2002, de 28 de enero, 2277/2001, de 28 de enero, y el Auto 1154/2001, de 6 de junio, todas ellas fieles a la concepción tradicional restrictiva del alcance de la adhesión en el ámbito penal.

Este entendimiento del problema es común en la práctica judicial. Sirvan como ejemplo las Sentencias 31/2002, de 10 de abril, de la Audiencia Provincial de Lugo, la 41/2002, de 27 de marzo, de la Sección 3 de la de Navarra, las 40/2002, de 26 de marzo, y 125/2001, de 13 de diciembre, de la de Córdoba, la 68/2002, de 7 de marzo, de la Sección 3 de la de Castellón, la 302/2001, de 26 de octubre, de la Sección 2 de la de Málaga, la de 14 de septiembre del 2001, de la Sección 3 de la de Tarragona, la 64/2001, de 11 de septiembre, de la Sección 1 de la de Cáceres, la de 13 de julio del 2001, de la Sección 8 de la de Barcelona, y la 548/2001, de 10 de julio, de su Sección 2, la 366/2001, de 12 de julio, de la Sección 3 de la de Alicante, la 306/2001, de 28 de mayo, de la Sección 3 de la de Gerona, la 34/2001, de 26 de marzo, de la Sección 1 de la de Guadalajara, la 41/2001, de 26 de marzo, de la Sección 2 de la de Álava, la 129/2001, de 1 de marzo, de la Sección 3 de la de Vizcaya, la 37/2001.

Consecuencia pues de lo expuesto es el rechazo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que se adhiere al de el perjudicado.

Séptimo.-Acogido en parte el recurso formulado por el lesionado y el responsable de la empresa empleadora y rechazados los restantes no se hace pronunciamiento de las costas procesales de los dos recursos en parte estimados, imponiéndose a los restantes las derivadas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de Eloy debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el sentido de condenar al mismo como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia del articulo 317 del CPenal, a la pena de tres meses de prisión y tres meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros confirmando el pronunciamiento relativo a la condena por una falta de lesiones por imprudencia.

Estimando en parte el recurso deducido por la representación de Indalecio debemos revocar y revocamos la resolución de instancia en el extremo indemnizatorio que se eleva a 86408 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento de las costas devengadas en virtud de los recursos deducidos por ambos apelantes, imponiendo a los restantes las derivadas de su impugnación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.